Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira – Catedrático de la Universidad del Pacífico

Como puede constatarse, la Cláusula Anti-elusiva General (CAG) ha quedado abierta a un sinnúmero de posibilidades interpretativas.

En efecto, basta con leer el artículo 6° del Decreto Supremo 145-2019-EF (reglamento de la CAG) para darnos cuenta de que faltarían muchas definiciones para que el contribuyente entienda plenamente los “parámetros de fondo” que se identifican (en lista enunciativa) y que es necesario comprender con certeza, para evitar caer en el riesgo de elusión y, por consiguiente, generar una deuda tributaria y responsabilidad solidaria en los Directores.

Verbigracia, un parámetro es que existan “Actos, situaciones o relaciones económicas en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados; o tengan baja o escasa rentabilidad o no se ajustan al valor de mercado o que carezcan de racionalidad económica” (inciso a) del artículo 6°). Nos peguntamos: ¿qué se entiende por “correspondencia”, “rentabilidad”, “ajuste al mercado”, “racionalidad económica”?. Por ejemplo, en una situación de crisis y de subsistencia, utilizar una forma contractual que elimine el sobrecosto tributario puede ser lícito porque una empresa justamente busca maximizar “rentabilidad” y ser “económicamente racional”. ¿La SUNAT va a entrar a definir la mejor opción económica de las empresas?. ¿Dónde queda el principio constitucional de la “libertad contractual”?…

El inciso g) del citado artículo, menciona que se debe combatir el “Empleo de figuras legales, empresariales, actos, contratos, o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas”. ¿Pero quién define lo “no usual”?. Claro que se habla del “Comité Revisor” dentro del procedimiento “garantista”, pero este órgano en el procedimiento de fiscalización está compuesto por integrantes del mismo Fisco, lo cual viene generando la suspicacia de poca imparcialidad.

Como se aprecia, la Administración será juez y parte de una calificación compleja, lo cual debió permitírsele a un tercero en la fiscalización, como podría haber sido el Tribunal Fiscal o una entidad autónoma creada ipso facto para el análisis de los supuestos actos elusivos.

En realidad, lo que se está generando a la larga (y es fácil de augurar) es un crecimiento de los procedimientos contenciosos (reclamaciones – apelaciones – demanda contencioso administrativa), por la contradicción del contribuyente a lo que la SUNAT pretenderá imputar ante normas tan laxas y que generan poca certeza al contribuyente.

Nos preguntamos: avanzamos o retrocedemos en lo tributario?.  Dejamos al lector la respuesta…