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ADIOS AL SECRETO BANCARIO

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Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira, Catedrático de las Universidades del Pacífico, UPC, USS y OCSUR; Director de la Maestría en Tributación de la UPC

  • Un TC que no da seguridad jurídica.

Como se sabe, se ha publicado La Sentencia del Pleno 922/2021, Caso del levantamiento del secreto bancario y del deber de reportar información sobre operaciones pasivas a la SUNAT, Expedientes 00003-2021-PI/TC y 00009-2021-PI/TC (acumulados), en la cual el TC ha declarado “infundadas” las demandas de inconstitucionalidad planteadas por los Colegios de Abogados de Lima Sur y Huaura.

Básicamente lo que se señala es que el secreto bancario aparece como un ámbito de la esfera individual relacionado con la vida económica de las personas, a la que ciertas autoridades pueden acceder, legítimamente, bajo ciertas condiciones.

Añade que aun cuando se trate de información cubierta por el secreto bancario, la protección que brindan la Constitución y la ley no es absoluta. Pero lo curioso es que en este extremo ratifican que el levantamiento solo puede darse bajo autorización del titular, habitación de la autoridad que lo solicita (juez, fiscal, Comisión Investigadora del Congreso) y sospecha de que pudiera tratarse de operaciones vinculadas al lavado de dinero o de activos.

Señala, como punto central, que la información que en estricto no se encuentra protegida por el secreto bancario es, en principio, la que es de carácter “global”.

Se indica que el secreto bancario es en sí mismo entonces una garantía de confidencialidad y que, en tal sentido, también admite excepciones, siemrpe que se enmarquen en la Constitución. Se señala que el secreto bancario es un derivado del derecho a la intimidad , formando parte de éste.

Ahora bien, se toma como referencia (y se reitera) el fundamento 39 de la STC 00004-2004-PI/TC que señaló que “las afectaciones del secreto bancario que están proscritas constitucionalmente serán sólo aquellas que conlleven, en sí mismas, el propósito de quebrar la esfera íntima del individuo, mas no aquellas  que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines constitucionalmente legítimos, tales como el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la Administración Tributaria, en aras de fiscalizar y garantizar el principio de solidaridad contributiva que le es inherente”.

Se hace mención (siguiendo la STC arriba aludida) que el secreto bancario puede ser limitado a fin de satisfacer la realización de otros derechos, bienes y principios constitucionales, siempre que las medidas en cuestión superen el test de proporcionalidad.

Concluye que como lo que pide la AT es información de operaciones pasivas en conjunto o global  (bajo saldos, promedios, rendimientos, montos más altos), no se las toma de manera individualmente consideradas. Al ser un monto global o en conjunto informado de ellos por los bancos a la AT, no se violaría el secreto bancario.

Nosotros no estamos de acuerdo con esta posición del TC, que al parecer le haría más caso a la OCDE y sus sugerencias, que a la propia Constitución.

La protección del secreto bancario no solo alude a operaciones individualizadas sino también a operaciones globales o conjuntas, pues no se debe distinguir donde la Ley no distingue. Hacerlo es violar la ratio legis de la norma.

Mantener normas como el Decreto Legislativo 1434, los Decretos Legislativos 430-2020-EF y 009-2021-EF, es no solo avalar normas inconstitucionales, bajo una interpretación que desconoce el fin del secreto bancario, sino fomentar  finalmente la “desbancarización” (irse contra la razón de la norma, que es la lucha contra la elusión y evasión), y tácitamente desautorizar la importancia del ITF ya existente, que justamente se creó para los cruces respectivos de fiscalización tributaria.

Estamos ante un TC que no está dando seguridad jurídica al contribuyente.

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