Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira; catedrático de las Universidades del Pacífico y UPC; Director de la Maestría de Tributación de la UPC.

Como se sabe, dentro del pedido de facultades delegadas a través del PL 583/2021-PE, se advierte la intención de “perfeccionar las normas sobre valor de mercado, relativas a la transferencia de valores mobiliarios, así como a las de precios de transferencia”.

En realidad, finalmente no se ha señalado nada en concreto respecto a los cambios que se pretenden generar. Hubiera sido mejor saberlos de antemano, generando a la vez una sana discusión con todos los implicados en dichas normas. A la fecha, no se sabe si dentro de las facultades parciales que se pretenden dar, este tema estará vigente.

Sin embargo, y ya que ha sido al menos mencionado en el PL, es importante destacar que hay distintos aspectos que deberían revisarse y/o modificarse en el ámbito de los precios de transferencia.

En primer lugar, como se recuerda, se determina como transacción sujeta a precios de transferencia a las que se realicen desde, hacia o a través de países o territorios de baja o nula imposición, siendo que es el reglamento de la LIR el que continúa definiendo hoy en día qué se entiende por esas áreas geográficas. Ello, como puede observarse, implica una injerencia indirecta a la base imponible, que está -bajo el principio de legalidad- vedada a la determinación por Ley, según la Constitución (artículo 74°) y la Norma IV del Código Tributario.

Por otra parte, en relación a la revisión de precios de transferencia, debería obligarse a la Administración que así como puede efectuar una revisión en “un solo lado” en las operaciones locales, debería -por justicia y simetría- ajustarse no sólo a un comprador local que adquiere por ejemplo sobrevaluado e infla su gasto o costo, sino también al vendedor local (tal como sucede en los llamados “ajustes correlativos” que involucran a partes en países donde se ha suscrito un CD).

Respecto a las causales de vinculación, debería eliminarse del artículo 24° del reglamento del IR que señala que se otorgará el tratamiento de partes vinculadas cuando una persona, empresa o entidad domiciliada en el país realice, en el ejercicio gravable anterior, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas de bienes, prestación de servicios u otro tipo de operaciones, con una persona, empresa o entidad domiciliada en el país o con personas, empresas o entidades vinculadas entre si, domiciliadas en el país, siempre que tales operaciones, a su vez, representen por lo menos el treinta por ciento (30%) de las compras o adquisiciones de la otra parte en el mismo período (la famosa “regla 80/30”).

En puridad, aquí no estamos frente a una “vinculación económica” sino más bien “comercial”, que no tiene como trasfondo una situación de control administrativo o accionarial.

Otro aspecto que debería corregirse es el hecho de que la Administración puede permitir a un  tercero auditado el acceso a los comparables que ella usa en su fiscalización, pero no permite identificar “la razón o denominación social ni el RUC de ser el caso, que comprende al tercero comparable” (según numeral 18 del artículo 62° del Código Tributario), en concordancia con el inciso d) del artículo 85° del mismo cuerpo legal. Esto perjudica claramente el derecho de defensa del fiscalizado.

Por otra parte, el mismo Código Tributario, en el artículo 62°-A, curiosamente no señala el plazo máximo de fiscalización en precios de transferencia, lo cual finalmente deja en estado de incerteza, indefensión y claro abuso del derecho contra el contribuyente.

Respecto de los Acuerdos Anticipados de Precios (“APA’s” en ingles), se determina en el inciso d) del artículo 118° del reglamento del IR un plazo por lo demás excesivo para que la Administración apruebe o desestime la propuesta planteada por el contribuyente: 24 meses prorrogables por 12 meses más (sin necesidad de motivación). Como se advierte, con este plazo de tres años, se entiende por qué ningún contribuyente se ha aventurado a esta salida que es muy interesante, pues previene al contribuyente de una discusión del valor, a futuro.

Respecto de los comparables, se hace necesaria la aclaración al numeral 2 del artículo 110°-A del reglamento que determina que no son transacciones comparables entre sí: “Las realizadas por personas, empresas o entidades conformantes de sociedades irregulares, comunidades de bienes, joint ventures, consorcios y demás contratos de colaboración empresarial no considerados como personas jurídicas para efectos del IR, derivadas de un contrato o acuerdo bajo el cual dichas partes transfieren o prestan servicios por precios idénticos y que el adquirente o contraparte sea la misma entidad o empresa”.

Y ya que se menciona el tema de comparables, sería conveniente que en lugar de utilizar en la práctica las bases de datos de países de zonas europea, americana o asiática (alejados de nuestra realidad y que motivan diversos ajustes), se pueda generar una base de datos de comparables de la propia región, quizás a través de la data de los países de la Alianza del Pacífico, ya que esto nos conllevaría menores correcciones a partes independientes en situaciones comparables.

Finalmente, debe evaluarse lo que deja esta pandemia hoy en día en las transacciones entre partes vinculadas: mucha necesidad de ajustes subjetivos como el relativo al riesgo – país y zona geográfica, además de la necesidad de efectuar correctivos que no son los que normalmente se efectúa a una data en situaciones de normalidad económica.

En ese sentido, la Administración debería ser más consecuente y flexible para estos años donde los precios pueden sufrir enormes distorsiones por factores netamente exógenos, como sería el caso de las liquidaciones de stocks ante la falta de compradores, sobrecostos en contenedores, digitalizaciones de operaciones, entre otros casos a evaluar.

La tributación no es sólo una recaudación por sí misma; está basada en un aporte fiscal justo del contribuyente al Erario Nacional, pero que sea coherente con la situación económica y la capacidad contributiva. Vale la pena siempre recordar ello.