Lima, 06 de abril de 2024.- El apasionado debate alrededor del ilegal otorgamiento de exclusividad de la explotación de los servicios esenciales en la infraestructura portuaria Chancay, generado entre la Autoridad Portuaria Nacional – APN, Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC, Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transportes – OSITRAN e Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – y INDECOPI, Consorcio Portuario Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A, Comisión Puerto Chancay del Congreso de la República, Gremios Portuarios y voceros, me obliga a estructurar esta nota, con el propósito de contribuir a esclarecer el problema suscitado.
El Estado debe brindar todas las facilidades y condiciones favorables para atraer inversión privada en sus distintas modalidades; sin embargo, debemos ser celosos in stricto sensu por el respeto irrestricto a la constitución política del Perú y cumplimiento de las leyes en que se enmarca el estado de derecho a fin de garantizar la libre competencia.
El Perú, se caracteriza por tener uno de los mejores marcos normativos de garantía y protección para la inversión privada; si embargo, factores humanos intervienen a través de actores estatales que exentos de un control eficiente ejecutan actos administrativos fuera del marco de la ley y desvirtúan y empañan el esfuerzo del estado frente a la inversión privada.
El Consorcio Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A, cuando inició sus trámites ante la Autoridad Portuaria Nacional – APN, para obtener la Autorización Administrativa para desarrollo portuario Chancay, lo hizo bajo el marco legal de la Ley N° 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) y su Reglamento, que no contempla en su texto normativo el otorgamiento de exclusividad de servicios esenciales para esta modalidad de intervención portuaria.
La empresa afirma que la exclusividad gestionada y otorgada en 2021, luego de un exhaustivo proceso según el marco legal requerido para tal fin, ha sido un aspecto relevante para que los socios del proyecto del Puerto de Chancay “tomaran la decisión de invertir los US$ 1,300 millones que prevé su primera etapa”. Y declara también estar sorprendidos por posible cambio de las reglas de juego. Esta aseveración no es exacta pues como se ha señalado nunca existió el marco legal para este trámite, y es lógico deducir que la parte legal que representa al consorcio debió conocer.
La Autoridad Portuaria Nacional – APN, mediante Resolución de Acuerdo de Directorio N°008-2021-APN, del 10 de febrero de 2021, Otorga la Habilitación Portuaria al Consorcio; sin embargo, de manera ilegal, en el punto 2 de dicho Acuerdo Otorga a la Empresa COSCO SHIPPING PORTS CHANCAY PERU S.A, la exclusividad de la explotación de los servicios esenciales en la infraestructura portuaria, no estando facultado por el marco normativo LSPN y Reglamento, lo cual pasó por desapercibido por la APN, MTC, OSITRAN e INDECOPI pro parte del Estado y por el Consorcio.
En abril del 2023 la empresa Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A solicita a APN revisar el expediente técnico de ingeniería del proyecto del terminal y la habilitación portuaria de la nueva etapa 1, así como la ampliación del área cuática que forma parte de este proyecto.
Como resultado de esta revisión la Unidad de Asesoría Jurídica de APN “se percata” que el acuerdo que favoreció al consorcio chino peruano con el tema de la exclusividad “afecta la legalidad administrativa, el interés público, la imagen institucional, la seguridad jurídica y desincentiva la inversión privada en proyectos de infraestructura portuaria”.
La Procuraduría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones – MTC, recibió el requerimiento de la APN mediante oficios del 15 y 18 de diciembre 2023, en que se pedía interponer una demanda de nulidad ante el Poder Judicial en contra de Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A, situación que se traduce en el expediente de registro 00017-2024-0-1802-JR-CA-10, en materia de “nulidad de resolución o acto administrativo”, siendo el demandante el MTC y el demandado Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A.
Concuerdo que aun cuando resultaba imprescindible actuar en defensa del marco de la constitución y las leyes, dada la trascendencia que una acción de esta naturaleza tendría en la imagen del Perú frente a los inversionistas privados, debió manejarse con mayor tacto hasta agotar una salida interna, antes de salir a la confrontación legal con el consorcio
El titular de APN, Walter tapia defendió el pedido de su entidad y comentó que este – a su consideración – “error administrativo” debía ser solucionado pues cuando la APN dio luz verde a la exclusividad para Cosco hace tres años, no tenía la facultad para hacerlo.
Debe aclararse que no se trata de un “error administrativo” como lo califica APN, se ha violentado el estado de derecho generando un antecedente funesto para el cual es imperativo que a través de los órganos competentes se descarte si existe responsabilidad administrativa y/o legal de quienes intervinieron en la emisión de este acto administrativo de exclusividad.
El titular del MTC al ser entrevistado aclaró que la demanda administrativa interpuesta por la Procuraduría del MTC a la empresa china Cosco Shipping Ports Perú S.A, encargada de la ejecución del mega puerto de Chancay, no detendrá el proceso constructivo y operatorio del proyecto y señaló: “Estamos trabajando para resolver, de manera adecuada, el segundo artículo de la resolución emitida en 2021, referente a los servicios de exclusividad, que no es acorde a la Ley General de Puertos. Es un tema que se encuentra en el Poder Judicial. Las reglas de juego implican respetar la ley”.
La afirmación del ministro es concordante con esta fase de habilitación portuaria que ha sido otorgada al Consorcio que fue solicitada precisamente para ejecutar el proceso constructivo que corresponde al desarrollo portuario; sin embargo, es necesario señalar que la solución para enmendar este acto ilegal no está solo en la anulación del acto administrativo, sino principalmente en el perfeccionamiento del marco normativo.
El presidente de APN, ante las declaraciones del Consorcio Cosco Shipping Ports Perú S.A ha declarado que el “Mega puerto de Chancay va a operar con la exclusividad”.
El ministro de Transportes y Comunicaciones – MTC indicó que su gestión trabajará para otorgarle la exclusividad al consorcio chino, pues consideró que si han invertido bajo riesgo, tienen derecho a dicha prerrogativa.
Cosco Shipping Ports Perú S.A ha alertado también sobre una supuesta afectación a las inversiones tras demanda de la APN de retirarles la exclusividad, pero el titular de APN ha aclarado que solo buscan establecer un marco legal para otorgarles esta prerrogativa para operar en Chancay.
Si bien es cierto que esta es una justa expectativa del Privado (Consorcio), también es cierto que estas afirmaciones hechas por la máxima autoridad portuaria del país corresponde hacerlas al órgano competente que e este caso es el Congreso de la República quien determinará su viabilidad en el ejercicio de su función normativa.
La asesora jurídica de la APN, Milagros Miguel, intervino para precisar la situación destacando que, si se anula el artículo, Cosco seguirá brindando servicios portuarios, pero perdería su exclusividad, lo que podría dar paso a la competencia de otros operadores.
Todo este conjunto de declaraciones hechos por las autoridades a las que han hecho eco los distintos actores mencionados al inicio de esta nota ha generado que otros organismos relacionados se pronuncien.
Verónica Zambrano, presidenta de OSITRAN, agregó: lo que estamos alegando es que este tipo de exclusividad se da a nivel a contratos, y esta es una habilitación portuaria: no es un contrato“.
La Denuncia de OSITRAN, se produce en concordancia con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional, que señala en su Artículo 59º.- OSITRAN, por sí mismo o a petición de parte, cuando no existan condiciones de competencia en alguno de los mercados derivados de la explotación de la infraestructura portuaria de uso público, contando con la opinión previa del INDECOPI, establecerá el sistema tarifario correspondiente. Dicha regulación se mantendrá mientras subsistan las condiciones que la motivaron.
Por su parte, Indecopi está evaluando la denuncia informativa a través de la Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) de Indecopi la cual dispone de 45 días hábiles como máximo para emitir una decisión. Es decir, el próximo 2 de mayo vence el plazo para definir si se inicia un procedimiento de oficio o se archiva el caso.
En el supuesto de que se inicie un procedimiento, la CEB tiene 120 días hábiles como plazo máximo para declarar si hay o no barrera burocrática ilegal.
Este intercambio revela una discrepancia entre las declaraciones del presidente de la APN y su asesora jurídica en cuanto a las implicancias de la corrección del “error administrativo”. Mientras que Tapia enfatizó la necesidad de corregir el error sin afectar las operaciones del terminal, Miguel resaltó las posibles consecuencias en términos de competencia en el mercado portuario.
El consorcio Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A. ha expresado mediante un comunicado, que podría acudir a un arbitraje internacional en caso de que se suspenda la exclusividad, enfatizando que el Puerto de Chancay es una infraestructura privada financiada íntegramente por las empresas accionistas.
La lenidad con que se ha actuado por parte de las entidades del estado y las controversiales declaraciones vertidas, no han abogado a favor de agilizar los trámites del proyecto de ley preparado por APN.
APN recordó recientemente en el Congreso que el problema parte de un “acto ilegal” iniciado en la aprobación del artículo N°2 de la Resolución de Acuerdo de Directorio N°0008-2021-APN-DIR, que dio la cuestionada exclusividad; mayor razón para haberle dado celeridad a la gestión dado que para la modalidad de Autorización Administrativa no existe un contrato, no hay un mecanismo directo dentro del Perú para la resolución de controversias sobre el puerto de Chancay.
De acuerdo a la opinión del estudio de abogados Yrrivaren, el consorcio integrado por la empresa china Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A y la peruana volcán Compañía Minera tendrían la opción de ampararse en el tratado de libre comercio (ILC) entre China y el Perú, que protege las inversiones provenientes de empresas del país asiático, lo cual les permitiría abrir un arbitraje internacional para recibir una indemnización.
Al respecto cabe mencionar que esta es una opción in extremis, que aparece voluntariosa pues como se señalara líneas atrás, el trámite que viene llevando a cabo el Consorcio aun se encuentra en su fase de habilitación portuaria y queda espacio y tiempo para el mejoramiento de la norma de parte del Congreso, para un nuevo requerimiento de Cosco antes del otorgamiento de la Licencia portuaria y de operación de parte de APN.
Durante la sesión de la Comisión Especial del Puerto Chancay, se han vertido una serie de opiniones que resulta importante acotar.
“…Si bien existe un vacío legal respecto a la exclusividad de la empresa, ello no debe entorpecer un proyecto tan importante para el desarrollo del país…donde hay interés de entorpecerlo”.
Las declaraciones de la Unidad de Asesoría Jurídica de APN, Titular de APN, Titular de MTC y de OSITRAN, dejan en claro que se trata de un acto ilegal.
De otro lado, lo que se observa del trámite hecho por el consorcio ante APN es que hubo exceso en el otorgamiento de beneficios no contemplados por la ley para esta modalidad.
“…lo mejor hubiera sido que haya una buena coordinación entre las instituciones involucradas en el proyecto del mega puerto de Chancay a fin de evitar llegar a instancias judiciales… El procurador (del MTC), antes de presentar una demanda, debió tener en cuenta el problema que iba a ocasionar”
APN ante la imposibilidad de anular de oficio el ilegal acuerdo de Directorio en lo que se refiere al punto 2 de la exclusividad, y ante la falta de un marco legal bajo la modalidad de Administración Directa, la Procuraduría tomo la decisión de acudir en acto contencioso administrativo a la instancia judicial para anulación del acuerdo.
“…lamentó que después de tres años la APN se muestre en contra de un acuerdo firmado por su propio directorio. Por ello, consideró que la demanda judicial fue excesiva y pidió explicaciones por los fundamentos de esta decisión.
Ante la revisión planteada por el consorcio a su expediente, se detectó el acto ilegal y se obró en consecuencia. Valga para aclarar también que esta acción no significa de modo alguno un Retroceso de Permiso que se dio, sino un necesario correctivo que deje incólume los alcances de la Carta Magna y las Leyes.
“…que la imagen del Perú ha quedado cuestionada ante los “ojos internacionales”, debido a la poca seriedad del Estado en garantizar la seguridad jurídica de las empresas privadas”.
Es preciso señalar que APN está actuando en cautela del estado de derecho vulnerado por el acto ilegal de su propia entidad y corregir lo actuado, a través de la aprobación de un nuevo marco normativo que incorpore el tratamiento para esta modalidad portuaria de Autorización Administrativa.
“…llama la atención “que luego de años” se quiera tomar una medida contra la empresa”.
Se ha explicado las razones que se dieron para así detectar esta ilegalidad que hay que corregir.
“…El Congreso debe tomar acciones rápidas ante esta situación … para que se apruebe el proyecto de ley que logre viabilizar el proyecto del mega puerto de Chancay sin problemas”.
En efecto es el Congreso el llamado a revisar, debatir, mejorar y aprobar el nuevo marco normativo aplicable a los proyectos portuarios de Autorización Administrativa como Chancay.
De otro lado, la Asociación Peruana de Operadores Portuarios – ASPPOR aclara que servicios que prestará puerto de chancay no surgen de un contrato con el Estado, sino de actos administrativos aprobados por APN.
Esta reciente declaración resulta de la aplicación de la LSPN y su Reglamento, que contempla la firma de Contratos (de Concesión Portuaria) cuando se trata de las modalidades de Asociaciones Público-Privadas – APP Auto Financiadas o APP Cofinanciadas y otras modalidades, que no es el caso del Consorcio Cosco Shipping Ports Chancay Perú S-A.
El acto administrativo a que hace alusión la ASPPOR es la Autorización Administrativa, modalidad no contemplada por la LSPN y Reglamento, lo que precisamente no la hace pasible del otorgamiento de exclusividad de la explotación de los servicios esenciales en la infraestructura portuaria.
De lo expresado y analizado, se resume que la Resolución del Acuerdo de Directorio en su punto 2 debe ser anulado; y simultáneamente el Congreso debe establecer el marco normativo aplicable para el otorgamiento de exclusividad de la explotación de los servicios esenciales en la infraestructura portuaria a los proyectos portuarios cuyo desarrollo se basa en la modalidad de Autorización Administrativa como es el caso de Chancay.
Para estar en contexto sobre los alcances de la exclusividad requerida por el Consorcio Cosco para el puerto de Chancay, es necesario conocer en que consiste esta exclusividad de explotación de servicios esenciales.
Los servicios esenciales, incluyen entre otros, practicaje, remolcaje, recarga de combustible, la carga de graneles sólidos, líquidos, carga rodante y contenedores; así como la posibilidad de ejecutar obras de construcción, ampliación o modificación de la infraestructura de un terminal portuario.
Una de las razones para que la exclusividad de estos servicios no se haya considerado otorgar a los desarrollos portuarios de inversión privada de uso público bajo la modalidad de Autorización Administrativa como Chancay por la LSPN y Reglamento, responde también a lo establecido por la Constitución Política del Perú y por el Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas Decreto Supremo N° 030-2019-PCM.
¿Qué dice el artículo 61 de la Constitución? “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
Valga la vigencia de lo estipulado por la Carta Magna, y las normas que garantizan la libre competencia para establecer que en el derecho administrativo uno puede hacer, solo lo que le está permitido hacer. Lo que no está reglamentado o establecido, uno no tiene que hacerlo y en el caso de la Autorización Administrativa de Chancay, la ley no permitía explícitamente que se presten servicios en exclusiva.
Por esta razón, corresponde al Congreso establecer cuanto antes el marco legal aplicable a esta modalidad de Autorización Administrativa en la fase correspondiente, para casos como el de Chancay.
Señalar también que corresponde al Estado y no a la empresa Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A la atribución del planeamiento y desarrollo de infraestructura logística multimodal, de apoyo a la producción y de los recursos estratégicos, conectividad e inversiones complementarias para el país en su proyección regional latinoamericana, considerando aseguramiento de transferencia de tecnología y de conocimientos.
Urge el concurso de la Academia y la juventud, la Empresa y la Sociedad, para acompañar al Estado a repensar el desarrollo nacional, y actuar frente a la inversión privada dentro de los cánones de la Libre Competencia, Seguridad, Defensa y Soberanía del país dentro del nuevo contexto de Desarrollo Geopolítico que nos representa ser actor fundamental en la Nueva Ruta de la Seda.
Fuente: Lic. Juan Barranzuela Quiroga
